LA CONSULTA POPULAR: MARCO REGULATORIO Y JURISPRUDENCIAL SEGÚN LA SENTENCIA C-150-15 DE LA CORTE CONSTIIRUCIONAL (I)
Marco regulatorio.
La Constitución contiene varias disposiciones relativas a la consulta popular. Además de la mención general en los artículos 40 y 103 (i) el artículo 104 regula la consulta popular facultativa del orden nacional, (ii) el artículo 105 las consultas populares facultativas del nivel territorial, (iii) el artículo 297 prevé las consultas territoriales obligatorias como condición para decretar la creación de nuevos departamentos, (iv) el artículo 319 se ocupa de las consultas territoriales obligatorias para la conformación de un área metropolitana o para la anexión de un municipio a una de ellas y (v) el artículo 321 contempla las consultas territoriales obligatorias para la participación de un municipio en una provincia.
La consulta popular del orden nacional y del orden territorial tiene una dimensión representativa en la que interviene en el orden nacional y por expresa disposición constitucional el Presidente y el Senado de la República (art. 104) y, en el orden territorial el Gobernador o el Alcalde –también en virtud de la exigencia constitucional precisa fijada en el artículo 105- y las asambleas, concejos o juntas administradoras locales –por disposición legal-. En esta fase representativa, es el Gobierno el titular de la iniciativa[1] y quien determina, en el caso de no tratarse de una consulta obligatoria, la oportunidad para su realización. Una vez agotada esta fase se activa la dimensión participativa permitiendo que los ciudadanos tomen una decisión, con efectos obligatorios, respecto del asunto consultado.
El artículo 8 de la ley 134 de 1994 prevé una definición de la consulta popular que coincide con la comprensión que de tal figura ha tenido la jurisprudencia constitucional. Dicha disposición establece que es la institución mediante la cual, una pregunta de carácter general sobre un asunto de trascendencia nacional, departamental, municipal, distrital o local, es sometido por el Presidente de la República, el gobernador o el alcalde, según el caso, a consideración del pueblo para que éste se pronuncie formalmente al respecto. Prescribe, además, que en todos los casos la decisión adoptada por el pueblo resulta obligatoria.
La Corte se ha ocupado de definir la Consulta Popular. Así, en la sentencia C-180 de 1994, señaló su condición de mecanismo de participación ciudadana consistente “en la posibilidad que tiene el gobernante de acudir ante el pueblo para conocer y percibir sus expectativas, y luego tomar una decisión.”[2] Esta definición implica que el pueblo no adopta directamente la decisión respecto del asunto consultado, sino que, en otra dirección, impone un mandato de actuación al ejecutivo.
Conforme a ello destacó este Tribunal que la Consulta consiste en “la opinión que una determinada autoridad solicita a la ciudadanía sobre un aspecto específico de interés nacional, regional o local, que posteriormente, la obliga a traducirla en acciones concretas.” Su instrumentación, ha destacado la Corte, tiene como finalidad “definir la realización o buscar el apoyo generalmente de actuaciones administrativas de carácter trascendental en el ámbito nacional, regional o local.”[3]
La consulta popular, además de concretar el derecho a la participación ciudadana, constituye también una forma de canalizar disputas entre dos órganos del poder público legitimados democráticamente. Es por ello que la jurisprudencia ha dicho que “permite que cuestiones complejas, sobre las cuales haya enfrentamiento ejecutivo-legislativo, sean dirimidas por el pueblo, evitando así una parálisis en la adopción de dichas decisiones.”[4] Además de la caracterización referida, este Tribunal ha concluido que en tanto la consulta popular es un mecanismo de participación y la participación es un derecho fundamental, es procedente acudir a la acción de tutela para reclamar el cumplimiento de las reglas que regulan tal mecanismo y, en particular, para exigir el cumplimiento de la decisión adoptada por el pueblo.
Reglas jurisprudenciales en la consulta popular.
Para la regulación de la consulta popular territorial pueden concurrir disposiciones estatutarias o las integradas al Estatuto General de la Organización Territorial, según ello se encuentra establecido en el artículo 105 de la Constitución. De esta manera, la reserva de ley estatutaria no se activa en lo relativo a estas consultas territoriales con la misma fuerza en que ocurre respecto de los otros mecanismos de participación, dado que para esas consultas existe una competencia legalmente repartida.
No obstante que en principio la realización de la consulta popular es una facultad del Presidente, de los Gobernadores y de los Alcaldes, este Tribunal ha considerado que ella resulta obligatoria para la formación de nuevos departamentos (art. 297), para la conformación de un área metropolitana o para la vinculación de un Municipio a una de ellas (art. 319 inc. 2 y 3) y para la vinculación de un municipio a una provincia ya constituida (art. 321. Inc. 4)[5].
Este Tribunal, también ha precisado que la determinación de la procedencia de una consulta popular cuando ella se ha establecido como obligatoria, no impide que la administración valore discrecionalmente si se cumplen los supuestos que determinan el deber de realizarla. En la sentencia T-814 de 1999 este Tribunal consideró contrarias a la Constitución dos decisiones judiciales que pusieron fin al trámite de una acción de cumplimiento, interpuesta con el propósito de que se declarará que la administración había incumplido la obligación prevista en el artículo 33 de la ley 136 de 1994 de realizar una consulta popular cuando el desarrollo de proyectos de naturaleza turística, minera o de otro tipo, amenace con crear un cambio significativo en el uso del suelo, que dé lugar a una transformación en las actividades tradicionales de un municipio. Al ocuparse de la competencia de la administración para valorar su procedencia señaló:
“Del texto del artículo 33 de la ley 136/94 la Sala deduce la obligatoriedad de la realización de una consulta popular, cuando se trate de cualquier proyecto que amenace con crear un cambio significativo en el uso del suelo, que dé lugar a una transformación en las actividades tradicionales de un municipio.
Corresponde al alcalde, en los términos del art. 53 de la Ley 134/94, Estatutaria de los Mecanismos de Participación Ciudadana, impulsar el procedimiento administrativo tendiente a hacer operativa la consulta, cuando se den las circunstancias antes mencionadas.
Si bien la referida autoridad goza de cierta discrecionalidad para promover la consulta, solicitando al Concejo Municipal su concepto previo, sobre la conveniencia de ésta, ello no puede interpretarse como sinónimo de la autorización de un proceder que quede al mero arbitrio administrativo y ajeno a todo tipo de consideración seria y objetiva de la respectiva situación.
La doctrina administrativa enseña que no existen competencias discrecionales por oposición o contradicción con las competencias regladas, pues cuando el legislador otorga una atribución siempre predetermina el margen de la libertad o de la acción de que dispone la administración para ejercerla. En tales circunstancias, aun en los casos en que se asigna una competencia discrecional existen ciertos límites que condicionan el obrar de la administración, v.gr, la competencia, el acatamiento de formas mínimas, la necesidad de proceder por razones objetivas, la razonabilidad, la proporcionalidad y la finalidad de la medida, acorde con la satisfacción de los intereses públicos y sociales. Es decir, que en estos eventos la administración debe actuar, dentro de parámetros serios, objetivos y razonables, que busquen asegurar la satisfacción de los intereses colectivos, sobre todo cuando se trata de hacer operantes los mecanismos de participación ciudadana, en relación con la adopción de decisiones que puedan afectar los intereses vitales de la comunidad, como sería el caso de la construcción de un metro para la ciudad.
Realmente, cuando la norma en referencia impone la necesidad de la consulta para proyectos que amenazan intereses comunitarios vitales, el espacio de actuación de la administración conlleva cierta discrecionalidad razonable, en la medida en que la amenaza, en la situación descrita, supone la eventualidad inminente o probable de que ocurra un daño o perjuicio cierto a los referidos intereses comunitarios.
Uno de los fines del Estado Social de Derecho, es el derecho fundamental que tienen los ciudadanos a la participación no solamente política, sino en todas las decisiones que los afecten, como se desprende de la preceptiva de los arts. 2, 40-2, 79, 103 y 270 de la Constitución, entre otros.”
Se encuentra constitucionalmente permitido que el legislador establezca para el caso de la consulta popular y como condición de validez del pronunciamiento popular, una participación mínima del pueblo. En esa dirección la Ley 134 de 1994, al regular cuándo una decisión adoptada en desarrollo de este mecanismo resulta obligatoria, dispuso la necesidad de una participación mínima de la tercera parte del censo electoral y una votación a favor de la mitad más uno de los sufragios. Dicha disposición fue declara exequible en la sentencia C-180 de 1994.
La libertad de configuración del Congreso para fijar tal umbral no se extiende, como se indicará más adelante, al caso de la consulta popular emplazada por el Congreso para que el pueblo decida si convoca o no una asamblea constituyente. En este caso la Constitución fija directamente una regla de participación ciudadana mínima.
Debido a que el establecimiento de un nivel mínimo de participación en la consulta popular –la tercera parte del censo electoral-, implica que la abstención es un medio legítimo de oposición a la iniciativa (abstención activa), no resulta admisible otorgar estímulos a la participación. La sentencia C-041 de 2004 fijó con claridad esta regla de decisión:
“En virtud de lo anterior, se puede concluir que la abstención activa, en el referendo derogatorio y aprobatorio, en el plebiscito, en la consulta popular, así como aquélla que convoca a asamblea constituyente y la revocatoria del mandato, produce efectos jurídicos, por cuanto los ciudadanos pueden no votar con el fin de que no se cumpla el umbral requerido por la Constitución y la ley para efectos de su validez. La eficacia jurídica de estos mecanismos de participación está condicionada al cumplimiento del porcentaje del censo electoral exigido. Así, para que cualquiera de ellos surta efectos jurídicos es necesario un número determinado de votos válidos. En esta medida, no basta que el texto reformatorio o que se pretende derogar, para el caso del referendo, sea aprobado por la mayoría de los sufragantes, antes debe cumplirse el umbral requerido para efectos de determinar si la mayoría aprobó o improbó la reforma. Lo mismo ocurre para el caso del plebiscito, pues es necesario que concurran a las urnas por lo menos la mayoría del censo electoral, después, si se determinará si fue aprobado o no.”
Esta regla resulta también aplicable a la consulta popular promovida por el Congreso para decidir la convocatoria de una Asamblea Constituyente.
En aquellos casos en lo que la Constitución ha establecido la consulta popular como condición para la vinculación de los municipios a un área metropolitana, dicha exigencia no puede establecerse como parámetro para examinar la validez de aquellas constituidas antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1991. Ello es así debido a que no se encontraba establecido dicho requisito. Destacando la importancia de esa nueva regla constitucional y refiriéndose a su ámbito temporal de aplicación, señaló la Corte:
“La consulta popular como requisito para la creación de Áreas Metropolitanas o para la vinculación de nuevos municipios a las áreas ya existentes, es una condición constitucional de la mayor importancia, puesto que realiza los principios de democracia participativa ínsitos en el nuevo orden constitucional. Quiere ello decir que el constituyente ha estimado que para la conformación de uno de tales entes es necesario tener en cuenta la opinión de la ciudadanía, cuyo beneplácito es indispensable para que un municipio entre a formar parte de un Área Metropolitana. No obstante su relevancia en la nueva estructura democrática del Estado colombiano, la consulta popular, como condición para la creación de un área metropolitana, es un requisito de procedimiento que resulta aplicable como presupuesto para la creación del respectivo ente. En esa medida, la previsión constitucional sólo tiene efecto hacia el futuro, porque no está en capacidad de regular hechos que, como la constitución de un Área Metropolitana con anterioridad a la vigencia de la Constitución, ya acontecieron. Por consiguiente, la consulta popular no resulta exigible a entes que existían antes de la expedición de la nueva Constitución, en la medida en que la creación de tales entidades se regía por otras disposiciones, entre las cuales no estaba la exigencia de la consulta popular.”[6]
Se encuentra constitucionalmente prohibido que la ley le asigne a la Corte Constitucional un control judicial previo de la consulta popular del orden nacional dado que ello no encuadra en lo dispuesto el numeral 3 del artículo 241 de la Carta. Existe entonces una solución constitucional definida que no puede ser modificada ni ampliada por el legislador.
Ahora bien, es posible por no ser un asunto regulado en la Constitución, que la Ley Estatutaria fije reglas relativas al control judicial de consultas populares del orden territorial. Al amparo de esa facultad, puede asignar a los Tribunales de lo Contencioso Administrativo competencias de control previo de la consulta popular. Sobre ello señaló la sentencia C-180 de 1994:
“Así las cosas, la creación de un control previo y de contenido sobre el texto mismo de la consulta popular de carácter nacional que se someterá a la decisión del pueblo, por la norma en estudio, contradice abiertamente el artículo 241 de la Constitución Política, cuyo numeral 3o. dispone un control posterior para las consultas populares del orden nacional, por vicios de procedimiento en su convocatoria y realización.
Cosa diferente ocurre con la asignación de competencia que la norma en comento hace en cabeza del Tribunal de la jurisdicción contencioso administrativa competente respecto de la consulta de carácter departamental, municipal o local, pues es claro que ella constituye cabal desarrollo de las que corresponden al legislador en virtud de la cláusula general de competencia.”
[1] En el proyecto examinado se prevé la habilitación de la ciudadanía para ese efecto.
[2] Reiterada en la sentencia T-1182 de 2001.
[3]Sentencia C-180 de 1994. En la sentencia C-339 de 1998 la Corte consideró que la votación por el denominado mandato por la paz no podía calificarse como una consulta popular, en tanto no cumplía las condiciones previstas para ello en la Constitución y la ley.
[4] Sentencia C-180 de 1994.
[5] Sentencia C-180 de 1994. Ello fue reiterado por la Corte Constitucional en la sentencia C-339 de 1998 en la que indicó: “La Consulta Popular puede ser obligatoria o facultativa. Es obligatoria para el ejercicio de las actividades señaladas en los artículos 297, 319 y 321 del Estatuto Superior, esto es, para la formación de nuevos departamentos, la vinculación de municipios a áreas metropolitanas o su conformación, y el ingreso de un municipio a una provincia ya constituída. En los casos en que se requiera consultar la opinión del pueblo sobre asuntos de trascendencia nacional, departamental o municipal distintos a los mencionados, es potestativo de las autoridades señaladas en la norma precitada, utilizar este instrumento de participación ciudadana.”
[6] Con fundamento en ello la Corte declaró exequible el parágrafo 3 del artículo 5 de la ley 128 de 1994 cuyo texto era el siguiente: “Las áreas metropolitanas ya constituidas, continuarán vigentes sin el lleno de los requisitos señalados en este artículo para su creación y seguirán funcionando con las atribuciones, financiación y autoridades establecidas en esta ley.” Sentencia C-375 de 2009.
