EL REFERENDO: MARCO REGULATORIO Y JURISPRUDENCIAL SEGÚN LA SENTENCIA C-150-15, DE LA CORTE CONSTITUCIONAL (2)
El referendo constitucional aprobatorio.
La lectura de las disposiciones constitucionales permite identificar las principales reglas aplicables a este tipo de referendo. Así, en primer lugar (i) el artículo 378 prevé las condiciones de promoción del mecanismo prescribiendo que la iniciativa puede ser del Gobierno o de un grupo de ciudadanos que, según lo señalado en el artículo 155 de la Carta, debe ser igual o superior al cinco por ciento (5%) del censo electoral. La segunda regla, señalada en la misma disposición, (ii) demanda la intervención del Congreso, exigiendo que mediante la aprobación de una ley por mayoría absoluta de ambas Cámaras, se decida someter a referendo la iniciativa presentada. En tercer lugar, también el artículo 378, (iii) ordena que el cuestionario planteado a los electores se presente de forma tal que puedan elegir libremente en el articulado aquello que votan positivamente y aquello que votan negativamente. En cuarto lugar, (iv) el artículo 241 num. 2 señala que antes del pronunciamiento del pueblo, esta Corporación examine la constitucionalidad de la convocatoria únicamente por vicios de procedimiento. En quinto lugar (v) la aprobación de la reforma constitucional exige la participación de más de la cuarta parte del total de ciudadanos que integren el censo electoral y la votación afirmativa de más de la mitad de los sufragantes. En sexto lugar, (vi) las materias objeto de referendo constitucional no se encuentran limitadas y las únicas restricciones que se le imponen son las que corresponden a los vicios de procedimiento en su formación.
Es necesario destacar, que la modificación constitucional mediante referendo de iniciativa ciudadana, en realidad combina dos mecanismos de participación con rasgos propios. La primera fase se edifica a partir de una iniciativa popular normativa de los ciudadanos al paso que la segunda, cuando el Congreso ha adoptado la ley correspondiente, se apoya en la participación directa del pueblo para aceptar o rechazar la propuesta normativa. Esta característica especial del referendo, que comparte parcialmente con el referendo constitucional derogatorio, debe ser tenida en cuenta al momento de fijar su alcance así como sus límites.
Considerando que el referendo constitucional aprobatorio ha sido uno de los mecanismos que mayor atención de la jurisprudencia constitucional ha suscitado, a continuación se enunciarán ampliamente las principales reglas fijadas por esta Corporación en la materia.
Reglas jurisprudenciales relativas al referendo constitucional.
Obligación de acudir al referendo constitucional cuando el contenido de una consulta popular pueda implicar, al mismo tiempo, una reforma a la Constitución.
Ha sostenido la Corte que no es posible, mediante la consulta popular, modificar la Constitución. Cuando el mecanismo de participación pueda tener como efecto obtener un pronunciamiento del pueblo sobre un asunto de trascendencia nacional que, al mismo tiempo, implica una reforma constitucional, el trámite que debe seguirse es el correspondiente al del referendo constitucional. En esa medida la Corte Constitucional ha señalado que “si el Gobierno considera que cuando una determinada política económica, incluso si ésta es transitoria, requiere reforma constitucional, es lógico que se escoja el camino de la reforma constitucional, incluso por vía de referendo, y no de la consulta, puesto que expresamente está prohibido intentar modificar la Carta por medio de consultas populares.”
En aplicación de la misma regla, la Corte indicó que la participación de los ciudadanos con el propósito de derogar o aprobar disposiciones del ordenamiento, debe ser canalizada mediante los procedimientos establecidos en la Constitución y la ley. Con fundamento en ello, la Corte concluyó que no podía considerarse modificado el ordenamiento constitucional como consecuencia de la aprobación de llamado “Mandato por la paz, la vida y la libertad” por un número de ciudadanos cercano a los diez millones, en tanto esa manifestación no se había expresado mediante ninguno de los mecanismos vigentes y, adicionalmente, no era posible identificar que el pronunciamiento correspondiera al constituyente primario. Sobre ello dijo este Tribunal:
“Si a la Corte se le confía la guarda de la integridad de la Constitución y, en consecuencia, se le confiere competencia para ejercer control formal sobre esos mecanismos (arts 241 y 379 C.P.), hace parte de su tarea verificar si las manifestaciones del Constituyente se han producido dentro de la formas predeterminadas por la propia Carta como adecuadas para su reforma. El Mandato por la Paz, la Vida y la Libertad, como ya se anotó, no encaja dentro de ninguna de las instituciones antes señaladas. Ninguna de las ritualidades preestablecidas se observó en su producción.
(…) Ahora bien: si se arguye que no actuó el pueblo como Constituyente delegado, sino originario, se estaría entonces frente a un hecho producido por fuera de las formas previstas en la misma Constitución para su reforma, que son solamente las que se enunciaron en párrafos anteriores.
Pero aún si, en gracia de discusión, se llegara a aceptar que esa voluntad mayoritaria del electorado hay que interpretarla como una manifestación incondicionada y soberana del Constituyente originario (no sujeto a formas predeterminadas), que escapa a todo control de cualquier poder constituido, el problema sería entonces: ¿Cómo saberlo? ¿Qué criterio objetivo de identificación podría usarse para llegar responsablemente a esa conclusión? So pretexto de verificar la existencia de nuevas normas constitucionales ¿no estaría creándolas la Corte y, en consecuencia, subrogándose al Constituyente originario?”
Prohibición de sustitución constitucional.
Esta Corporación ha señalado que la modificación de la Constitución mediante el referendo no puede desconocer los límites competenciales que se siguen de su texto y, en esa medida, no es posible que el pueblo sustituya así la Carta. Este planteamiento se ha fundado, entre otras razones, en el hecho consistente en que la manifestación popular en esas condiciones se apoya en un procedimiento reglado impuesto por el Constituyente de 1991 y en consecuencia, su decisión es expresión de un poder derivado, incluso en aquellos casos en los cuales el referendo constitucional es de iniciativa ciudadana. En prueba de ello, ha sostenido que la modificación de la Constitución a través del referendo se encuentra diseñada de manera tal que combina (i) instrumentos de democracia participativa, en tanto es el pueblo quien toma la decisión, (ii) formas de democracia representativa dado que es el Congreso quien aprueba la ley que convoca y (iii) controles judiciales puesto que se exige una decisión de la Corte Constitucional antes del pronunciamiento del pueblo.
En estrecha conexión con ese punto de partida y demandando del poder constituyente algunos rasgos para que su manifestación sea legítima –plural y deliberante-, esta Corporación ha señalado que la competencia del pueblo para modificar la Constitución puede ser más amplia o más reducida según su facultad para precisar la agenda o la extensión de sus posibilidades de manifestación. En el caso del referendo de iniciativa ciudadana ha advertido que el pueblo tiene límites para su pronunciamiento dado que la agenda la fija un grupo de ciudadanos que no actúa como poder constituyente o el Gobierno Nacional, de una parte y el pronunciamiento del pueblo solo tiene el alcance de aceptar o rechazar la propuesta, de otra. En todo caso, al definir el alcance del control de la Corte la sentencia C-397 de 2010 señaló que en relación con la intensidad del examen por violación de límites competenciales no existía diferencia alguna entre el referendo con iniciativa gubernamental y aquel precedido de iniciativa ciudadana.
En aplicación de los límites a la reforma constitucional este Tribunal ha declarado inexequibles varias reformas constitucionales adoptadas por el Congreso de la República. También al adelantar el control de leyes que convocaban a referendos constitucionales, concluyó que algunas de ellas desconocían, total o parcialmente, las restricciones de la facultad de reforma radicada en el pueblo según el artículo 374.
Así, en la sentencia C-551 de 2003 al examinar una de las preguntas de la Ley 769 de 2003 -Por la cual se convoca un referendo y se somete a consideración del pueblo un proyecto de Reforma Constitucional- en la que se establecía la posibilidad de reducir o ampliar el término de ocupación del cargo por parte de funcionarios ya electos para aquel entonces, la Corte sostuvo que ello no era posible dado que (i) desconocía la prohibición de emplear el referendo como una forma de obtener un voto de confianza o de una moción de desconfianza, (ii) suponía una modificación a la Constitución mediante una forma plebiscitaria, (iii) implicaba adoptar mediante referendo una regla ad hoc carente de generalidad y, en ese contexto contraria al Estado de derecho, (iv) se erigía no en una reforma de la Constitución sino en su quiebre y (v) desconocía la libertad del elector al referirse a mandatarios locales, en tanto imponía a determinados votantes la decisión de elegir por la continuidad de mandatarios de otras entidades territoriales.
Asimismo consideró inexequible, por sustituir ejes definitorios de la Constitución, la Ley 1354 de 2009 que convocaba a un referendo con el propósito de que el pueblo se pronunciara acerca de la posibilidad de admitir la reelección por segunda vez de la persona que hubiere sido elegida como Presidente de la República en dos ocasiones. La Corte señaló que con ese tipo de modificación se sustituían elementos esenciales de la Carta que “tienen que ver con la estructura institucional acogida por el Constituyente y con los derechos, principios y valores que, según la concepción plasmada en la Carta, son el soporte de esa estructura que, siendo en sí misma valiosa, adquiere la plenitud de su sentido cuando los sirve de manera efectiva.” Adicionalmente, constató una rotura o quiebre de la Constitución dado que la reforma tenía como propósito beneficiar a una persona en particular afectando la generalidad de las leyes y, en esa medida el derecho a la igualdad.
Inaplicación del artículo 170 de la Constitución a los referendos constitucionales.
Las restricciones temáticas establecidas en el artículo 170 de la Constitución y que comprenden leyes aprobatorias de tratados internacionales, leyes de presupuesto y leyes relativas a materias fiscales o tributarias, no se aplican a los referendos constitucionales aprobatorios, dado que el supuesto que regula esa disposición es el correspondiente a los referendos legales derogatorios de origen popular.
Irrelevancia, para el juzgamiento de la validez de una ley que convoca a un referendo constitucional, de la expedición de un acto legislativo antes del pronunciamiento popular.
No afecta la validez constitucional de una ley que convoca un referendo constitucional aprobatorio, la adopción de un acto legislativo -antes del pronunciamiento popular- que comprenda las materias sometidas a decisión del pueblo. Esta regla se apoya en varias razones: (i) los textos del referendo no son normas constitucionales, (ii) los eventuales conflictos deberán ser resueltos si llegan a ser aprobadas las normas sometidas a referendo, (iii) la aprobación popular implica que las normas se encuentran respaldadas por una garantía especial de supremacía –según lo dispone el artículo 46 de la Ley 134 de 1994- y, aceptar una conclusión diferente, (iv) implicaría anular la democracia participativa en tanto se atribuiría el predominio al Congreso y no al Pueblo.
