EL REFERENDO: MARCO REGULATORIO Y JURISPRUDENCIAL SEGÚN LA SENTENCIA C-150-15, DE LA CORTE CONSTITUCIONAL (5)
Prohibición de la votación en bloque de un referendo multitemático y de sus efectos plebiscitarios.
Se encuentra constitucionalmente prohibida, por desconocer la libertad del elector y el carácter no plebiscitario de un referendo constitucional, prever la votación en bloque en el caso de un referendo con pluralidad temática. Según lo ha sostenido este Tribunal “el voto en bloque de un referendo multitemático de origen presidencial, tiende a convertir la consulta a la ciudadanía en un mecanismo plebiscitario, que no es idóneo para la reforma a la Carta.”
Prohibición de incluir contenidos plebiscitarios en una ley que convoca a referendo.
Desconoce la naturaleza jurídica del referendo, el sometimiento de preguntas que puedan tener como propósito el apoyo a determinadas políticas o el respaldo de específicas actuaciones del gobernante. Sobre ello, la sentencia C-551 de 2003 indicó lo siguiente:
“Un referendo constitucional debe entonces estar desprovisto de todo contenido que sea de naturaleza plebiscitaria, esto es, contenidos que impliquen el apoyo de políticas o hechos de un gobernante específico. Esta Corporación analizó entonces el texto de las reformas constitucionales propuestas por la Ley 796 de 2003 con el fin de evaluar si algunas de ellas tenían o no contenido plebiscitario. Ese examen lleva a la Corte a concluir que el numeral 14, al establecer excepciones a la congelación de los gastos de funcionamiento, introduce expresiones de contenido plebiscitario, cuando señala que quedan excluidos de dicho congelamiento “los gastos destinados a la expansión de la seguridad democrática”. En efecto, la expansión de la llamada “seguridad democrática” es un programa específico del actual gobierno, por lo que exceptuar de dicho congelamiento esa estrategia tiene un sentido plebiscitario. Por el contrario, es perfectamente válido que un referendo proponga dar un tratamiento particular a los gastos de seguridad, pues la noción de seguridad es una categoría que no es específica de ningún gobierno, y que incluso tiene fundamento constitucional, como un componente del orden público, que es responsabilidad del Gobierno y que tiene además implicaciones presupuestales, (CP arts 189 y 350). En tales circunstancias, y con el fin de eliminar el sentido plebiscitario de la excepción a los gastos de funcionamiento, la Corte procederá a declarar la inexequibilidad de las expresiones del parágrafo transitorio del numeral 14, del artículo 1 de la ley 796 de 2003 “expansión de la” y “democrática”.”
Prohibición de votar más de tres referendos en un solo día.
Se viola la prohibición de votar más de tres referendos en un solo día, prevista en el artículo 38 de la Ley 134 de 1994 y cuyo propósito consiste en proteger la libertad del elector, cuando en una misma convocatoria se abordan más de tres temas distintos. Se considerarán temas distintos “aquellos numerales que no tengan entre sí ninguna conexidad razonable, en términos temáticos, instrumentales, sistémicos o teleológicos.”
Prohibición de disponer la votación de un referendo cuando el mismo día se encuentre dispuesto otro acto electoral.
Es compatible con la Constitución que el legislador establezca la prohibición de que concurra en un mismo día la realización de un referendo constitucional y cualquier otro acto electoral, tal y como en la actualidad se prescribe en el artículo 38 de la Ley 134 de 1994. En la sentencia C-180 de 1994 indicó la Corte:
“Lo anterior pretende, como así lo quiso el Constituyente de 1991, que no se desvíe la atención del debate en torno a la aprobación o derogación de una ley o de un acto legislativo, con la realización de otro acto de carácter electoral.
Esta norma reproduce en parte, el contenido del artículo 377 de la Constitución Política, que dispone que el referendo constitucional deberá realizarse dentro de los seis (6) meses siguientes a la promulgación del acto legislativo. De otra parte, no obstante que la Constitución no consagra en forma expresa respecto de la convocatoria a referendo, la prohibición de que coincida con otra elección, como sí lo hace en su artículo 104 en relación con la consulta del orden nacional, juzga la Corte que ella encuadra en la competencia que el Constituyente confirió al legislador en el artículo 258 de la Carta Política, para implantar mediante ley, mecanismos de votación que otorguen más y mejores garantías para el libre ejercicio de este derecho en cabeza de todo ciudadano.”
No obstante lo anterior, la Corte ha reconocido la posibilidad de que en algunos casos se autorice la concurrencia del referendo constitucional con otros actos electorales. En esa dirección, el artículo 2º de la Ley 1745 de 2014 -declarado exequible en la sentencia C-784 de 2014- permite que los referendos constitucionales que sean necesarios para la implementación de un Acuerdo Final para la terminación del conflicto armado puedan realizarse el mismo día previsto para otros actos electorales. Ello naturalmente sin perjuicio de prohibición de coincidencia con la elección de Presidente y Vicepresidente de la República prevista en el artículo 262 de la Constitución, tal y como fue expresamente advertido en la referida sentencia.
(i) Prohibición del voto en blanco en el referendo constitucional aprobatorio y (ii) a la prohibición de otorgar estímulos a la participación.
Está prohibido incluir en un referendo constitucional aprobatorio la posibilidad del voto en blanco dado que en el artículo 378 de la Constitución no se prevén alternativas diferentes al voto de aprobación o de rechazo. Esta regla tiene como efecto la prohibición de adoptar medidas discriminatorias entre las personas que votan en blanco y las personas que, legítimamente, deciden abstenerse de participar.
Esta pauta fue definida en la sentencia C-551 de 2003 y luego reiterada en las sentencias C-141 de 2010 y C-397 de 2010. En ambas se concluyó que se oponía a la Constitución una disposición que autorizara el voto en blanco en un referendo constitucional. En la primera de ellas se hizo una declaración de inexequibilidad específica respecto de este punto dado que la ley no fue declarada inconstitucional en su totalidad. Ello no fue así en el caso de las sentencias C-141 de 2010 y C-397 de 2010 si se tiene en cuenta que allí fueron declaradas inexequibles las leyes.
En aplicación de esta prohibición la Corte consideró que el inciso 5 del artículo 28 del proyecto de ley estatutaria “Por la cual se adoptan reglas de organización y funcionamiento de los partidos y movimientos políticos, de los procesos electorales y se dictan otras disposiciones” y en el que se establecía la posibilidad de promover el voto en blanco, no era aplicable a los mecanismos de participación ciudadana caracterizados por admitir únicamente una manifestación de aprobación o rechazo. Así entonces, en la sentencia C-490 de 2011, luego de aludir al precedente fijado en la sentencia C-141 de 2010 en relación con la improcedencia del voto en blanco para el caso de los referendos constitucionales, precisó este Tribunal:
“En la adopción de este criterio jurisprudencial tuvo particular incidencia la configuración que los artículos 378 de la Constitución y 3º de la LEMPC contemplan sobre el referendo constitucional; mediante este mecanismo se provoca el apoyo o el rechazo de la reforma propuesta, con exclusión de una alternativa distinta. En este sentido el artículo 378 Superior prevé que “El referendo será presentado de manera que los electores puedan escoger libremente en el temario o articulado qué votan positivamente y qué votan negativamente”. Por su parte la norma estatutaria establece que a través del referendo se convoca al pueblo “para que apruebe o rechace” un proyecto o norma jurídica o derogue o no una norma ya vigente. Similar reflexión resulta pertinente en relación con la naturaleza y propósito de otros mecanismos de participación ciudadana como el plebiscito, mediante el cual el Presidente de la República convoca al pueblo para que manifieste si “apoya o rechaza” una determinada decisión del ejecutivo (Art. 7º LEMPC). De modo que la decisión legislativa de introducir la posibilidad de promover el voto en blanco en campañas de referendo, de plebiscito o de otros mecanismos de participación ciudadana caracterizados por admitir únicamente una manifestación de apoyo o de rechazo, una respuesta positiva o negativa, vulnera la libertad del elector y contraviene la esencia y naturaleza misma de estas instituciones democráticas. Por ende, a partir de una interpretación sistemática, debe entenderse que la posibilidad que otorga la norma estatutaria analizada, dirigida a permitir el voto en blanco en los mecanismos de participación democrática, no cobija a las modalidades anotadas, según los argumentos antes explicados.”
Así pues, en tanto la abstención es una opción participativa legítima, no pueden preverse medidas legislativas que otorguen incentivos a los ciudadanos que participan en los mecanismos de participación ciudadana, entre ellos, el referendo constitucional. En estrecha relación con esta regla, la Corte consideró que vulneraban la Constitución las disposiciones que prescriben no contabilizar en el censo electoral de los ciudadanos que no hubieren participado en el último mecanismo de participación ciudadana. Tales normas niegan el reconocimiento constitucional de la abstención. Dijo entonces:
“Es innegable para la Corte que la norma que se examina impone una consecuencia jurídica negativa expresa a la conducta de abstenerse de votar, que consiste en la exclusión de la conformación del censo electoral, a la que se añade la carga adicional consistente en la inscripción voluntaria para ser reincorporado al censo. Así se deriva de una lectura sistemática del Proyecto de Ley que señala, en el artículo 49, que “la inscripción para votar se llevará a cabo automáticamente al momento de la expedición de la cédula de ciudadanía” y, de la misma norma bajo examen que en el numeral segundo señala que el censo se conformará con “las cédulas de ciudadanía que hayan sido expedidas por primera vez con posterioridad al certamen electoral o mecanismo de participación ciudadana previsto en el numeral anterior”. De acuerdo con las dos disposiciones, todos los ciudadanos habilitados para votar son inscritos automáticamente en el censo electoral. Sin embargo, quienes no ejercen efectivamente este derecho, son excluidos de la conformación del censo electoral que servirá como base para los siguientes comicios, y deben incurrir en los costos de acudir de nuevo ante la organización electoral para solicitar su inclusión. Además, esto ocurrirá cada vez que se lleven a cabo elecciones, o cualquier mecanismo de participación popular de carácter nacional, departamental o municipal. De esta suerte, a quienes no sufraguen en una oportunidad determinada se les niega la permanencia automática en el censo electoral, pese a que esta es la regla general del mecanismo planteado por el propio legislador estatutario.
Las consecuencias descritas son a todas luces inconstitucionales, como quiera que ni la Constitución ni las leyes que integran actualmente el bloque de constitucionalidad prevén consecuencias negativas para quienes se abstienen de votar. Por el contrario, la Corte ha sido enfática en señalar que la abstención en los mecanismos de participación ciudadana es una manifestación política que genera consecuencias jurídicas y, por tanto, está amparada por la Constitución (….)”
Y más adelante señaló:
“Queda claro entonces que la abstención en los mecanismos de participación ciudadana expresados a través del voto está protegida por la Constitución en tanto que les concede una eficacia jurídica específica. Esto trae como consecuencia que los ciudadanos pueden decidir abstenerse de votar en un mecanismo de participación con el fin de manifestarse políticamente en contra de la iniciativa que se debate. Pero, además de ello, implica que le esté vedado al legislador promover medidas que atribuyan a la abstención una carga semántica negativa, o que generen efectos sancionatorios o discriminatorios. En otros términos, la abstención es un fenómeno jurídico al cual la Constitución le confiere unos efectos particulares y específicos, como se ha explicado en esta sección. Por ende, es incompatible con la Carta Política una medida legislativa como la estudiada, la cual impide materialmente que se perfeccionen esos efectos, a través de fórmulas artificiales de conformación del censo que, según se ha señalado, desconocen abiertamente el carácter universal del derecho político al sufragio.”
Respeto a los efectos de la abstención.
La abstención, en el caso de los referendos constitucionales, es una opción legítima de participación dado que cuando no se satisface el umbral establecido se priva de efectos la decisión positiva o negativa de los participantes. En consecuencia, la determinación del cumplimiento o incumplimiento del umbral requerido para la validez del referendo constitucional, debe hacerse en relación con cada una de las preguntas. De no ser ello así, se aceptaría una discriminación entre aquellos que deciden abstenerse respecto de la totalidad de las preguntas y aquellos que únicamente lo hacen en relación con algunas.
